Por Luciana Bedeschi* e Paulo Romeiro**
O recente debate em torno da luta por um Parque Augusta público tem como um de seus impedimentos centrais, no campo jurídico, o “direito de protocolo”, como é conhecido o direito do proprietário de determinado imóvel de utilizar no projeto os parâmetros vigentes no momento de abertura do processo de licenciamento da obra, ainda que a lei mude e os parâmetros sejam alterados.
No caso da celeuma envolvendo o Parque Augusta, as construtoras proprietárias do terreno protocolaram em janeiro de 2014 uma nova versão do projeto, utilizando parâmetros previstos no Plano Diretor de 2002. Com a aprovação do PDE de 2014, apenas seis meses depois, a área passou a ser considerada Zona Especial de Proteção Ambiental (ZEPAM), com parâmetros muito mais restritivos que inviabilizariam por completo o projeto das construtoras. Mas como, em tese, as construtoras teriam esse “direito de protocolo”, o imóvel, apesar de sua função de proteção ambiental, poderia ter o projeto aprovado mesmo que, em sua atual configuração, conflita com o Plano Diretor.
É bastante comum que, ao iniciar um processo de debate público em torno da revisão de Plano Diretor ou de uma lei de zoneamento que determinarão novos parâmetros urbanísticos, haja uma corrida dos agentes do mercado imobiliário para o licenciamento de empreendimentos, tendo em vista a perspectiva de mudança dos parâmetros urbanísticos vigentes. O “protocolo” de projetos, que não necessariamente seriam de interesse de implantação naquele momento, serve apenas para garantir o direito de aplicação da lei vigente, fazendo com que os novos parâmetros aprovados não sejam aplicados por algum tempo, o que representa um claro e indesejado anacronismo entre o planejamento e a gestão urbana. Há casos ainda mais graves, em que a própria legislação de zoneamento, mesmo que de forma flagrantemente ilegal, traz dispositivos que permitam aos proprietários a utilização por três anos de parâmetros distintos dos definidos pelo Plano Diretor, como é o caso do artigo 174 da Lei de Zoneamento de São Paulo (Lei Municipal 16.402/16).
A doutrina jurídica e as decisões judiciais em torno do tema analisam a aplicação do direito de protocolo tendo como base a ideia de direito adquirido, que, nesse caso, seria o direito de continuar o processo de licenciamento de uma obra pelas regras da lei vigente quando da entrada do processo de licenciamento no órgão competente pela expedição da licença. Essa interpretação do direito de protocolo, dominante na doutrina e nos tribunais, tendo como único ponto de vista o dos interesses do proprietário, deixa de considerar aspectos relevantes do processo de formulação, execução e acompanhamento das ações de política urbana que, necessariamente, devem estar orientados pelos princípios da função social da propriedade e da cidade e da gestão democrática das cidades no contexto da nova ordem jurídico-urbanística inaugurada pela Constituição Federal e que tem suas diretrizes gerais delineadas pelo Estatuto da Cidade (Lei Federal 10.257/01).
Tais interpretações apontam para a possibilidade da aplicação da lei antiga, e revogada, desde que não ocorra, no decorrer do processo de licenciamento, modificação da “essência” do projeto original. Cumpre esclarecer, no entanto, que isso não significa que a municipalidade não possa optar por aplicar a nova lei, devendo, nesses casos, indenizar o proprietário. Mas indenizar o quê?
Apesar de em geral a prática ser a “de sempre”, a “praxe”, é preciso considerar o fato de que o licenciamento urbanístico pós-Constituição de 1988 e Estatuto da Cidade não pode mais ser compreendido “como sempre”, sem considerar as mudanças no regime jurídico urbanístico da política e da propriedade urbana.
É corrente na doutrina jurídica que o licenciamento urbanístico é um ato vinculado, o que significa que o processo de licenciamento deve ser compreendido como uma aplicação lógica de regras que, se atendidas, resultam inexoravelmente na emissão da licença (no caso para edificar). Ou seja, não há qualquer subjetividade envolvida nesse mero ato administrativo. A pergunta que surge é: a concepção de que a licença de construir é um ato vinculado pode conviver com a ideia de uma gestão democrática da cidade que pressupõe a participação popular e o controle social em todas as etapas de implementação da política urbana? Acreditamos que não.
O licenciamento urbanístico, como instrumento integrante da política urbana municipal, deve necessariamente ser conduzido e também compreendido de acordo com o marco jurídico constitucional urbanístico e, por isso, de acordo com as diretrizes gerais da política urbana expressas no artigo 2º do Estatuto da Cidade que, como veremos, apontam para um processo de licenciamento mais aberto, com a participação da população para que possa, de fato, refletir os interesses da coletividade no que diz respeito à garantia do cumprimento da função social da cidade e da propriedade urbana.
Por que o licenciamento urbanístico não pode ser compreendido simplesmente como a aplicação formal das regras de uso e ocupação do solo? O Estatuto da Cidade (art. 2º, VI) determina que o controle do uso do solo deve ser realizado de forma a evitar: a utilização inadequada dos imóveis urbanos; proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana; a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente; a deterioração das áreas urbanizadas e a poluição e a degradação ambiental.
Até é possível argumentar que a simples aplicação lógica das regras de uso e ocupação do solo dará conta de evitar a utilização inadequada de imóveis urbanos e os usos incompatíveis ou inconvenientes, isso se considerarmos que os parâmetros que podem ser definidos objetivamente no Plano Diretor e na legislação urbanística são capazes de estabelecer regras que prevejam o que seja uma utilização adequada e um uso compatível para que possa ser aplicada de maneira objetiva sem qualquer subjetividade. Apesar de isso ser discutível, partiremos de que esta seja uma premissa verdadeira.
Ainda assim, o mesmo não se pode argumentar para instalação de atividades que sejam polos geradores de tráfego sem a infraestrutura correspondente ou que resultem na deterioração de áreas urbanizadas ou na degradação ambiental uma vez que são fatores dinâmicos que se relacionam com o entorno da cidade e que só pode ser analisado e compreendido em todas suas dimensões no caso concreto, com uma margem interpretativa ao agente público na aplicação da lei, obviamente aberta ao contraditório das partes interessadas.
Não à toa o Estatuto da Cidade prevê que o licenciamento de determinados empreendimentos seja realizado por meio do Estudo de Impacto de Vizinhança, que deve apresentar elementos que vão muito além da demonstração do cumprimento dos índices e parâmetros urbanísticos tais quais: adensamento populacional; equipamentos urbanos e comunitários; valorização imobiliária; geração de tráfego e demanda por transporte público; paisagem urbana e patrimônio natural e cultural. O que esclarece, definitivamente, que o licenciamento urbanístico não se restringe a uma análise do projeto no que diz respeito ao atendimento, ou não, dos índices e parâmetros urbanísticos previstos em lei.
Por outro lado, o licenciamento urbanístico como parte da política urbana municipal, deve ser compreendido como um processo onde a população possa participar e incidir no processo decisório, considerando que a cidade deve ser gerida de forma democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano (art. 2º, II, Estatuto da Cidade). O que significa dizer que a participação da população não se encerra no processo de planejamento dos rumos da cidade, mas deve ser permanente abrangendo as demais ações que envolvem a política urbana.
O novo papel do licenciamento urbanístico fica bastante claro na medida em que o Estatuto da Cidade prevê a realização de audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população (art. 2º, XIII, Estatuto da Cidade). Essa previsão não deixa qualquer dúvida sobre a necessidade de o licenciamento urbanístico ser um processo que permita, de fato, a participação da população para um efetivo controle social da aprovação dos projetos com efeitos potencialmente negativos, derrubando a ideia de um licenciamento urbanístico como ato vinculado, que seria, hermético à participação da população, ou transformaria essa participação em mera formalidade, o que certamente não é a finalidade apontada pelo Estatuto da Cidade.
Pelos argumentos expostos acima é fundamental debater o direito de protocolo, e mais do que isto, é preciso repensar a própria natureza do licenciamento urbanístico para uma interpretação atualizada do direito de protocolo e de sua aplicação, que considere a perspectiva da gestão democrática das cidades, o direito ao planejamento e a própria participação da população no licenciamento urbanístico consagrados no Estatuto da Cidade. Não se trata de passar por cima dos direitos dos proprietários dos imóveis, mas garanti-los de acordo com o novo marco urbanístico constitucional. Nunca é demais lembrar que também a ordem econômica tem entre seus princípios a função social da propriedade e a defesa do meio ambiente (vide o artigo 170, da Constituição Federal).
Um dos elementos que devem ser repensados em relação ao direito de protocolo, que tem relação direta com o caso do Parque Augusta, é sua aplicação em processos que tratem de imóveis com uma função específica como proteção ambiental e patrimônio histórico e cultural. Nestes casos, e, especialmente, em se pensando em negar, por razões fundamentadas a expedição desta licença nos termos propostos pelo direito de protocolo, caberia uma indenização aos proprietários?
Tais considerações não levariam a supor que o valor da indenização ao proprietário, neste caso, deveria ser composto apenas pelos gastos suportados com a elaboração do projeto e o andamento do processo de licenciamento? Uma resposta afirmativa para essas perguntas, apesar de polêmica, nos parece razoável. Afinal, não seriam esses os únicos danos concretos causados pela decisão do município de não expedir a licença de construir?
O Estatuto da Cidade, que consolida as normas de direito urbanístico no Brasil, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental. Desconsiderar suas determinações na interpretação da natureza do licenciamento urbanístico e, portanto, na aplicação do direito de protocolo, interpretando as normas tendo como elemento condutor apenas o ponto de vista exclusivo dos interesses privados, excluindo interesses coletivos pactuados e consagrados na lei vigente, sobretudo em relação ao zoneamento desejado para a cidade, seria negar a própria existência da aplicação do direito urbanístico no tempo e no espaço em que está posto, o que levaria a pensarmos que o direito realmente só serve para proteger, nesse caso, os interesses privados dos proprietários de terra urbana. Afinal, para que serve o direito urbanístico?
* Luciana Bedeschi é advogada, doutoranda do Programa de Pós-Graduação em Planejamento e Gestão do Território da UFABC e pesquisadora do Observatório das Remoções, do LabCidade, na Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da USP.
** Paulo Romeiro é advogado, mestre em Direito Urbanístico e Ambiental pela PUC-SP e doutorando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário na Faculdade de Direito da USP. Participou da formulação do programa de regularização fundiária da Prefeitura de São Bernardo do Campo e é membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Urbanístico. Atualmente é pesquisador do Instituto Pólis e do LabCidade.
