Por Paula Freire Santoro, Flavia Taliberti Peretto, Isadora Marchi de Almeida*
Publicado em 10/4/2019
Esta semana un nuevo paso fue dado en la dirección de permitir que la concesión del Estadio de Pacaembu pueda transferir el potencial constructivo relativo a ese inmueble público. Después de inicialmente suspender el proceso de concesión del Pacaembu, una jueza interpretó en la Acción Civil que trata el caso, que el concesionario podría recibir los derechos de construcción y venderlos a otro privado, siempre que utilizase el recurso en la conservación de las estructuras patrimoniales y la intervención de recualificación de la Praça Charles Miller. Esta decisión plantea un precedente peligroso: la asociación de derechos a construir, que son públicos, a la concesión de un equipamiento público a un privado.
Hay más de un peligro involucrado en la apertura de este precedente. Se desconoce cuántos edificios se encuentran en la misma situación, lo que podría significar una evasión de fondos públicos a los privados, sin que haya procesos públicos de monitoreo de los recursos gastados para garantizar su efectiva utilización en la conservación de los inmuebles.
Ya hemos hablado aquí sobre el instrumento que posibilita esta operación, la Transferencia del Derecho de Construir. Es utilizado por el poder público para autorizar a los propietarios de inmuebles patrimoniales –marcados como Zonas Especiales de Preservación Cultural (ZEPECs)– y de parques –marcados como Zonas Especiales de Protección Ambiental (ZEPAM)- a vender a otro terreno el derecho a construir de su propiedad, total o parcialmente (PDE – Ley Municipal n 16.050/2014, art. 122 a 133). También existen los casos en que los propietarios donan sus inmuebles al poder público –atendiendo a una de las finalidades de interés público previstas por el PDE– y reciben, en cambio, el potencial constructivo referente al inmueble donado. Los metros cuadrados que pueden ser transferidos equivalen a 1X el área del terreno, ya que este metraje es definido por el coeficiente de aprovechamiento básico –que en São Paulo es igual a 1, con algunas excepciones.
La Transferencia es una compensación a los particulares por no ejercer el metraje cuadrado igual de 1 vez al área del terreno que todos los inmuebles de la ciudad tienen derecho, y por lo tanto, en teoría, asociado al derecho de propiedad. Pero de la forma en que fue regulada, termina transfiriendo metros cuadrados incluso en los casos en los cuales los inmuebles ya consumieron este stock, como es el caso del Pacaembu. ¡Así no estaría más compensando al propietario por no utilizar este metraje en el terreno, sino regalando una especie de bono en metros cuadrados de construcción que son públicos, un bien de uso común, para que un privado lo pueda vender! La pregunta que queda es: tiene sentido que esta bonificación tenga lugar en el marco de una concesión, cuyo objetivo justamente sería que el privado pueda vender, a partir de la explotación comercial del bien, ¿preservar el bien y ofrecer los servicios públicos que ofrece el equipo y que, de acuerdo con la justificación de la concesión, el poder público no tendría en este momento recursos para pagar? ¿Tiene sentido que los poderes públicos concedan recursos a concesiones rentables, cuya ecuación debería pagarse y podría financiar la conservación del inmueble?
La idea del instrumento de la TDC parece simple, pero los cálculos han demostrado ser bastante complejos, ya que hay “factores de incentivo“. Estos varían en función de los objetivos de la transferencia y también varían en función de los cambios realizados en la zonificación de 2016 para que la aplicación del instrumento tome otra dirección.
Un ejemplo es el del Parque Augusta. El caso consistió en una operación en la cual el inmueble fue donado al poder público y, como contrapartida, sus antiguos propietarios recibieron la posibilidad de vender el potencial constructivo referente al inmueble donado al municipio. El PDE prevé la posibilidad de utilizar la TDC para viabilizar la donación de inmuebles para atender a cuatro finalidades de interés público, entre ellas la implantación de parques planificados y, para cada una de estas finalidades se aplica un “factor de incentivo” para el cálculo del área de trasferencia. El resultado de este cálculo no siempre resulta en grandes metrajes transferibles (véase el Parque Augusta que tiene poco más de 3 mil m² para transferir). Sin embargo, al hacer el cálculo de la transferencia de potencial constructivo, en el caso de inmuebles donados para la implantación de parques públicos, el área que llega en el inmueble receptor termina siendo multiplicada por 10. La idea presente en el PDE era estimular el uso del instrumento de la Transferencia para facilitar la donación de terrenos. Ya existen en curso en la municipalidad otras propuestas de donación de terrenos involucrando otros propósitos permitidos por el PDE además de la implantación de parques.
Otro ejemplo es el de Pacaembu. Dado que las transferencias de grandes terrenos se estaban volviendo más interesantes para el mercado inmobiliario que la compra de derechos de construcción del poder público, vía Otorga Onerosa, la zonificación aprobada en 2016 (Ley Municipal n 16.402/2016) hizo ajustes. A partir de la nueva ley se determinó que los inmuebles patrimoniales con más de 50 mil m2 de superficie de lote podían vender sólo 0,1 vez el coeficiente básico, es decir, 10% de la superficie de su terreno, aplicando en la fórmula de cálculo definido por el PDE, nuevos factores de incentivo”. Esta corrección tenía como objetivo, por una parte, corregir las distorsiones y privilegios que los inmuebles patrimoniales de grandes áreas tenían sobre los de menores áreas, y, por otra parte, permitir que más inmuebles pudieran también transferir, creando una mayor competencia.
La transferencia de bienes públicos a la gestión privada, a través de concesiones, o incluso a la venta o privatización de inmuebles, forma parte de un proyecto más amplio de desestatización, por eso el peligro que este precedente conlleva. Estas operaciones han tenido lugar en el marco de proyectos de desestatización/ privatización en curso en todas las esferas de gobierno – federal, estatal y municipal. Los argumentos implican “hacer caja”, “reducir costes”, pero lo que se asiste es el intento de una liquidación considerable de lo que es público – sean bienes inmuebles, derechos de construcción o recursos en efectivo – y los recursos obtenidos van a los privados, o para transformaciones urbanas de mercado rentables, cuyo interés público a veces parece dudoso. Por ejemplo, ¿a quién le interesa la privatización de Pacaembu?
Hay otros edificios se encuentran en una situación similar, y podrían aumentar el impacto de esta decisión. Además del Pacaembu, áreas como el Aeropuerto de Congonhas, parte del Hospital de las Clínicas, la Estación de la Luz, entre otros, son casos de bienes inmuebles públicos que son robados por los órganos de patrimonio histórico y que podrán formar parte de concesiones que van a incorporar, en sus planes de negocios, los recursos obtenidos de la venta del metraje cuadrado que puede ser transferida.
Otros argumentos de la Acción giran en torno a que no está garantizado que las edificaciones preservadas sean mantenidas, considerando que el proyecto presentado para la Concesión hiere algunos de los objetivos de preservación. Sin embargo, para hacer posible la utilización de la Transferencia deberá ser firmado un Término de Compromiso con el Consejo Municipal de Patrimonio Histórico, Cultural y Ambiental de la Ciudad de São Paulo (CONPRESP) de la Secretaría Municipal de la Cultura. El Término incluirá un estudio de los datos sobre el bien patrimonial, que contendrá investigación histórica y diagnóstico sobre el estado actual de conservación del inmueble y, sobre la base de dicho estudio, deberá presentar un proyecto de conservación y restauración, el cual utilizará los recursos adquiridos mediante la venta de potencial constructivo. La decisión de la jueza de liberar la concesión de Pacaembu seguramente apuesta por la necesaria articulación entre los recursos obtenidos y el plan de conservación descrito en el Término de Compromiso, pero los términos generalmente no describen valores comprometidos, dificultando la supervisión de estos gastos. Además, el artículo del Decreto PIU de Pacaembu que establece la posibilidad de utilizar los recursos de la venta de potencial en inversiones en la preservación del bien falla al decir que los recursos “podrán” y no “deberán” ser gastados. Tampoco hay relación entre el valor obtenido por la transferencia y los costes de la preservación del bien, pudiendo ser menor o mayor.
En el caso del Pacaembu, el propietario del inmueble podrá transferir poco más de 7.500 m2 (10% de su superficie total, 75.598,00 m2). Para saber cuánto valdría este metraje, hicimos un cálculo de cuánto saldría una venta equivalente si este metraje fuera vendido por el poder público, a través del instrumento de la Outorga Onerosa del Derecho de Construir. Llegamos al valor de R$ 6,1 millones. Pero lo subrayamos aquí: ¡el poder público nunca vendió derechos de construcción obtenidos de sus inmuebles públicos! y el mercado ha ofrecido valores menores que éste por la compra vía Transferencia. Incluso este fue uno de los ajustes de rumbo del instrumento: la demanda del mercado por la compra de metraje más barato vía Transferencia en lugar de la Outorga Onerosa podría crear una competencia entre los instrumentos e impactar en reducción de la recaudación de recursos para el Fondo de Desarrollo Urbano (Fundurb) que es fundamental para la redistribución de las inversiones públicas en la ciudad en su conjunto.
Además de los recursos obtenidos con la Transferencia del Derecho de Construcción, será posible explotar comercialmente la propiedad pública. Se está concediendo el espacio, dando de regalo al concesionario unos millones de reales, y aún permitiendo la explotación comercial del bien público, razonamiento que llevó Juca Kfouri a percibir que la Concesión del Pacaembu Tiene más cara de donación que de negocio.
La propuesta implica la demolición del tobogán para dar lugar a un hotel, oficinas o una universidad, en un edificio de 8 plantas. Será posible cobrar por el uso del equipo público; y podrá haber explotación de los “derechos de nombre” (en inglés, “naming rights”), en los moldes de otros estadios que ahora tienen nombre de empresas. Hasta hace poco, los operadores del derecho habían acordado que no sería posible explotar comercialmente una propiedad pública. Pero figuras híbridas como PPPs y concesiones abren interpretaciones diversas, que no raramente han llevado a exigencias que los servicios públicos se mantengan. En el caso del Pacaembu, la “solución” fue incluir en las bases del concurso de la concesión la obligación de mantener algunos equipos deportivos abiertos a la población por un mínimo de horas semanales. La cantidad ÍNFIMA, por ejemplo, de 5 horas semanales obligatorias para la piscina suena como mera formalidad ante la actual disponibilidad diaria entre las 9h y 17h.
* Docente en la FAU USP e cordinadora do LabCidade; Arquiteta y urbanista, estudiante en la Maestría en la FAU USP; Estudiante de la Maestría en la FAU USP e investigadora en LabCidade.
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